建筑施工合同無效時該怎么解決

　　1建設工程施工合同無效的法律認定

合同無效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同不發生效力，合同無效則自始無效。

　　《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的情形有五種，這五種情形同樣適用于建設工程施工合同。具體到建設工程施工合同中來說，除《合同法》規定的一般情形外，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》還補充規定了幾種具體情形，即承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的、非法轉包的、違法分包的。

　　現行法律中囊括了以上合同無效的情形，建設工程施工合同的無效即可依此認定。

　　2關于實際施工人

　　大量的建設工程中均存在實際施工人情形，需要明確實際施工人的概念才能切實有效的進行相關法律實務操作。

　　實際施工人是在施工合同無效情況下實際履行工程施工義務的主體，是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的民事主體，是案涉工程的“出資人”，組織者、管理者，即包工頭，工地老板等，包括轉包、違法分包、借用資質與他人簽訂建設工程合同的承包人三種類型，實際施工人與合同法第十六章建設工程施工合同中的“施工人”，即合法的主體不同，其基于實際施工而取得相應的工程價款，與民工之間屬于雇傭關系或勞務關系。

　　在處理建設工程施工合同糾紛關于實際施工人的審判實務中，并不適用合同法第十六章建設工程施工合同相關法律規定。

　　3關于掛靠

　　建設工程施工合同履行過程中，借用資質掛靠行為比比皆是，屢禁不止，如何判定掛靠行為呢?即凡不具備下述條件之一的，定為掛靠行為：

　　1.有無資產的產權聯系(關系)，即其資產是否以股份等方式化轉現單位，并經公證;

　　2.有無統一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算;

　　3.有無嚴格、規范的人事任免、調動聘用勞動用工、社會保險手續。

　　4關于黑白合同的現行法律效力

　　建設工程施工合同往往存在黑白合同，即“陰陽合同”，同一建設工程出現了兩份或者多份合同，而各份合同的主要內容不一致。據陳士忠律師解釋，《建設工程施工合同司法解釋》第21條的規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應該以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。”此條規定為白合同有效，黑合同無效。

　　2019年2月1日施行的最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)第一條規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持”。

　　第二條規定：“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持”。

　　第九條規定：“發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外”。

　　第十條規定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持”。

　　第十一條規定：“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持”。

　　建設工程合同糾紛司法解釋二雖然對合同無效的情形以及如何處理進行了詳細規定，但是面對錯綜復雜的合同無效問題還需要具體分析，造成黑白合同的原因是多方面的，基于建設工程施工合同標的數額巨大，影響簽訂合同的因素諸多，黑白合同的產生既有違反誠實信用原則規避法律的不良動機，也是建筑行業在目前大環境下生存的無奈選擇。

　　在我國目前的建筑工程市場中，招標方掌握資源占據主導地位，合同的簽訂受諸多因素影響，因此不能采取一概否定的態度，而應當還原事實、根據具體情況依法判定。經過律師的講述，小編對建設工程施工合同無效的現狀已經有了大致的了解。

　　那么面對這些問題，有什么樣的實操解決方法呢?本文給出如下幾方面建議：

　　5處理原則之承擔締約過失責任的原則

　　締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據的誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔損害賠償責任。

　　因此，在雙方簽訂建設工程施工合同的過程中，因一方的過錯導致建設工程施工合同無效的，過錯方應賠償因合同無效而給對方造成的實際損失。

　　若雙方在簽訂合同的過程中均存在過錯，則應依過錯大小各自承擔相應的賠償責任。

　　無論是建設工程施工合同尚未履行的，還是尚未履行完畢的，或者已經履行完畢的，一旦合同被認定為無效，過錯方都應承擔締約過失責任。承擔締約過失責任的主要方式是賠償對方的實際損失，這其中不包括尚未實現的利益。根據《中華人民共和國民事訴訟法》中關于“誰主張，誰舉證”的原則，締約過失責任應由無過錯方舉證。

　　6處理原則之不再履行的原則

　　合同一旦無效則自始無效，那么該合同對當事人則無任何約束力，合同當事人當然可以不再履行合同。因此若合同雙方當事人已經訂立建設工程施工合同，但合同仍尚未履行，被人民法院或者仲裁機構確認無效的，雙方當事人均無需履行合同。

　　若是合同已經履行但尚未履行完畢被確認無效的，合同則終止履行，尚未履行部分不再履行。律師在這里表示，對建設工程施工合同確立此原則，是對當事人違法行為的及時糾正，以免因合同的繼續履行導致更嚴重的法律后果。

　　7處理原則之折價補償原則

　　由于合同無效，不能發生當事人所期待的法律效果。根據《合同法》第五十八條規定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。”

　　建設工程施工合同無效，但工程竣工且驗收合格，適用折價補償原則。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”

　　還介紹到，參照合同約定請求支付工程價款的前提是工程質量合格，或者建設單位(發包人)轉移占有，擅自使用。如果工程質量不合格，或者未發生建設單位前述情況，則承包人擬或是實際施工人無權請求參照約定支付工程價款。

　　8處理原則之民事、刑事、行政等責任并重原則

　　合同無效后的繼續履行、賠償損失等行為均是承擔民事責任的體現，相關方在承擔民事責任之外還可能需要承擔相應的行政責任，其主要形式包括停止違法行為處以罰款，責令停業整頓、吊銷資質證書、降低資質等級等。如果相關方在訂立合同過程中存在欺詐、脅迫、行賄、受賄等涉嫌犯罪行為，則還需承擔相應的刑事責任。

　　律師時評：

　　在建設工程合同簽訂和施工過程中，建設單位及承包人均應本著誠實信用原則，依法進行招投標，合同條款約定明確且公平，施工過程中更應各司其職，始終以質量至上為原則和最終追求，切實履行自身的責任和義務，才能減少糾紛，共同營造良好的建設工程施工環境。