適用與參照是行政審判的依據

　法院的使命是適用法律，通過法律的手段，以中立的身份，進行法律與事實的溝通，使具有共性的法律與具體案件相結合,作出個案裁決，從而實現司法所追求公平、公正之目標。在行政審判法律適用中，法院需要根據《行政訴訟法》第52條和第53條之規定：以法律、法規為依據；參照規章。然而，在實證法上，如何理解“參照規章”？“適用法律、法規”與“參照規章”的實質區別何在？《行政訴訟法》之規定與《立法法》之規定是否相沖突？

　　一、我國行政審判依據及其問題

　　行政審判依據，是指在行政訴訟中作為行政審判活動的準則和評價尺度，是法院適用各類法律規范的總和。

　　目前，我國學者比較普遍認為，行政訴訟的法律適用是指人民法院審理行政案件，依據法律、法規，參照規章，對具體行政行為的合法性進行審查、評價的活動。按照此種理解，行政審判依據僅指行政實體法規范和行政程序法規范，而不包括行政訴訟法規范。因為評價具體行政行為是否合法的依據只能是行政實體法規范和程序法規范，它無法包容行政訴訟法規范。這是行政訴訟法律適用的狹義層面的理解；廣義的行政訴訟法律適用應包括兩類規范：一類是保證人民法院審查被訴具體行政行為活動順利進行的法律規范的適用，主要是訴訟類法律規范；另一類是解決案件實體問題，即被訴具體行政行為是否合法的法律規范的適用，主要有行政實體性和程序性規范。

　　然而，不管是從狹義上還是廣義上理解行政訴訟的法律適用，在我國當下的實證法背景下，各種行政審判依據的效力及其沖突變得異常復雜，而且矛盾重重，讓從事審判實踐的法官和從事行政法學研究的學者都無法完全自圓其說。而把行政審判依據問題復雜化和矛盾化的根源便是我國行政訴訟法及其相關司法解釋，其把所有的行政審判依據劃分為三個檔次。

　　第一檔：法律和法規（包括行政法規和地方性法規）；《行政訴訟法》第52條規定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據”。

　　第二檔：規章（包括部委規章和政府規章）；《行政訴訟法》第53條規定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布規章”。

　　第三檔：規章以下的規范性文件；《行政訴訟若干問題解釋》第62條第2款規定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。”

　　上述檔次的法律規范層級依次降低，其對人民法院的約束力也依次降低：第一檔次的法源，是法院必須適用的；第二檔次的法源，是法院可以參照適用的；第三檔次的法源，是允許在行政判決書中引用。這三個檔次的劃分表面上看順理成章，不存在任何問題，但實際上問題重重。由于篇幅有限，本文僅就第一檔次和第二檔次的法源存在的問題進行剖析。

　　首先，第一檔次的法律和法規，是人民法院必須適用的，但是，如果這兩者之間發生沖突怎么辦？

　　其次，《立法法》明確規定法律和法規的位階有明確高低之分，行政訴訟法把法律和法規共同規定為法院必須適用的法源，是否與《立法法》的規定相違背？

　　第三，如果法律和法規之間適用的優先性按照《立法法》的規定位階高低來處理，那么規章和法律、法規之間適用的優先性是否也可以按照《立法法》的規定來處理？如此，“適用法律、法規”與“參照規章”有何實質性的區別？

　　上述問題的理清，關鍵在于對“適用”與“參照”的準確理解。

　　二、“適用”與“參照”辨析

“適用”與“參照”是我國行政審判依據問題中無法回避的兩個概念。但如何理解在行政訴訟中的“適用法律、法規”與“參照規章”，卻在行政法學界存在分歧。

　　理解行政審判中“參照規章”的含義，可以運用歷史解釋的方法，從《關于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》中所言及的立法背景分析。

　　1989年《行政訴訟法》出臺前，當時的全國人大常委會法制工作委員會主任王漢斌在《關于（行政訴訟法）的說明》中指出：“對于規章可否作為法院審理行政案件依據，目前意見尚未統一，有人持肯定態度，有人則認為規章不能作為依據。然而憲法及相關法律規定：國務院部委和省、較大市政府依法有權制定規章，行政機關有權依據規章行使職權。但是，規章與法律、法規的地位和效力并不完全相同，甚至有的規章還存在一些問題。因此，鑒于上述兩種不同意見，草案規定法院在審理行政案件時對符合法律、行政法規的規章，可以參照，給法院以靈活處理的空間。”

　　上述說明，是對《行政訴訟法》第52條和第53條分別規定的“適用”法律、法規和“參照”規章的最權威解釋，這一權威解釋也成為當下流行觀點最有力的根據。基于此，目前學術界普遍認為，“適用”法律、法規是指，人民法院審理行政案件時必須適用法律、法規，沒有選擇權，不能拒絕適用。“參照”規章是指，人民法院審理行政案件時對于規章可以斟酌適用，對符合法律、法規規定的規章予以適用，并將其作為判斷具體行政行為是否合法的根據；對不符合法律、法規規定及其原則精神的規章，人民法院可以不予適用。

　　此種理解與解釋，表面上看沒有任何問題，但實際上這種理解卻與法治精神相違背。

　　第一，與《立法法》規定相沖突。根據《行政訴訟法》第52條和53條規定，地方性法規屬于法院適用的對象，部委規章屬于法院參照的對象。根據上述權威解釋和當下流行觀點，地方性法規是人民法院審理行政案件時必須適用的，而部委規章是人民法律可以斟酌、選擇適用的。倘若上述權威解釋與流行觀點能夠成立，那么，我們可以得出一個結論：當地方性法規與部委規章發生沖突時，人民法院必須適用地方性法規。因為地方性法規是法院必須適用的，而規章是法院參照適用的。但是，這樣的結論與《立法法》第86條第2項的規定是明顯矛盾的。

　　第二，在邏輯上，“適用法律、法規”存在沖突。《行政訴訟法》第52條規定，“人民法院審理行政案件，適用法律、法規”。但法律與法規存在位階上的高低，不可能同時無條件適用，對于發生沖突的法律與法規，人民法院最終只能選擇適用，而不可能同時適用。正如漢密爾頓所言“法官在相互沖突的兩種規范中作出司法裁決乃是常見之事。”③如果法律和法規之間適用的優先性按照《立法法》規定的位階高低來處理，那么規章和法律、法規之間適用的優先性是否也可以按照《立法法》的規定來處理呢？如此，“適用”與“參照”之間還有任何實質的區別嗎？

　　因此，按照權威解釋和主流觀點理解“適用”與“參照”，不符合法治精神與法治原則。但是，從上述行政訴訟法當時區分“依據”與“參照”的立法背景來看，采用“依據”法律法規與“參照”規章這種差別表述是有原因的，因為法律法規與規章兩者在性質與地位上確實有不同，從而有意區別對待。那么，在行政審判法律適用中“依據”（適用）與“參照”區別究竟何在？

　　三、行政審判依據的實證法分析

　　按照權威解釋和主流觀點對“適用”與“參照”的理解已無法完全自圓其說，本文試著從實證法的角度對“適用法律、法規”與“參照規章”進行解讀。

　　查閱相關行政判決書，人民法院在引用法律法規和規章時具體表述是有差別的。當引用法律法規時，通常表述為“依據……”或“根據……”；而引用規章的，一般直接注明“參照……”，且在法律或法規后面予以引用，作為法律或者法規的補充。

　　如《浙江省義烏市人民法院行政判決書（2000）義行初字第13號》判決和《浙江省寧波市中級人民法院行政判決書（2000）甬行終字第46號》判決，在這兩個判決書中，法院在適用法律時，都是先引用法律法規，并在后面引用規章，規章并沒有單獨作為行政審判的依據而是作為法律法規的補充依據而予以引用。也即規章在行政訴訟法律適用中處于參考與輔助性的地位，作為法律法規的補充，補強對行政行為合法性審查的判斷標準。

　　據此，對于“適用”與“參照”的理解，從實證法上解讀，所謂“適用法律法規”，是指法律法規，可以單獨作為行政審判的直接依據；所謂“參照規章”指的是規章不能單獨作為行政審判的依據，而只能作為法律法規的輔助性資料，對行政行為的合法性判斷起補充作用。這種實證法上的分析現實意義是明顯的：

　　第一，有利于區分法律法規與規章的性質與地位；根據我國立法法的規定，規章在我國法律體系中的地位與效力是低于法律和行政法規的；同時，在我國擁有規章制定權的行政機關比較多，不同的行政機關針對同一事項可能制定不同的規定，從而導致規章亂象叢生。所以，在行政審判中，以法律法規為直接依據，符合法治精神，也更有利于實現司法公正。如果在行政訴訟法律適用中不加區分，將行政規章單獨作為行政審判的直接依據，有可能使類似的案件由于依據不同的規章而導致不同的判決的結果，有損司法的公正與權威。

　　第二，有利于法院在行政審判中正確適用法律；法院的使命是適用法律規范，而在相互沖突的法律規范之間正確適用法律更顯重要。因為，在行政審判實踐中，一個案件僅與一部法律文件相關的情形是少見的，多數情況下是不同性質、級別的法律文件對同一事項都做了規定，而且是相互矛盾的規定，特別是當地方性法規與部門規章規定不一致的該如何適用？如果根據《行政訴訟法》第52和53條的規定并按照上述傳統上意義上理解的“適用”與“參照”，則應適用地方性法規，因為，法律法規是必須適用的，規章是選擇適用的。但這種選擇適用是明顯違背立法法規定的（前文已述）。而如果我們摒棄傳統上對“適用”與“參照”的理解，按照“適用法律法規”是指可以作為法院直接審判依據，“參照規章”是法院的輔助或補充性依據，則不會違背法治精神。因為，法院在行政審判實踐中，對不同法律規范進行選擇時，仍應按照地方性法規與部委規章在立法法中的位階關系為標準進行判斷和取舍。對于符合憲法、上位法或與立法精神相一致的規章，應在判決書中予以引用，作為補強依據判斷行政行為是否合法。